T R I B U N A L S U P R E M O Sala deloCivilPLENO
 A U T O
PresidenteExcmo. Sr. D
.
 FranciscoMarínCastán
 Autos:
 CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
FechaAuto:
 06/11/2013
RecursoNum.:
 485/2012
Fallo/Acuerdo:
 Auto Desestimando
PonenteExcmo. Sr. D.:
 Rafael Sarazá Jimena
Procedencia:
 Sección 5ª. de la Audiencia Provincial de Sevilla
 SecretaríadeSala:
 Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Escritopor:
 MRP
DESESTIMACIÓN DE INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES
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 Auto:
 CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
RecursoNum.:
 485/2012
 SecretaríadeSala:
 Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Procurador:
 D.ª ANA LLORENS PARDO, D. GUILLERMO GARCÍASAN MIGUEL HOOVER, D.ª MARÍA JOSÉ RRODRÍGUEZ TEIJEIRO,D. RAFAEL SILVA LÓPEZ
T R I B U N A L S U P R E M O Sala deloCivilPLENO
 A U T O
Excmos. Sres.:D. FranciscoMarínCastánD. JoRamónFerndizGabrielD. JoAntonioSeijasQuintanaD. AntonioSalasCarcelleD. FranciscoJavier ArroyoFiestasD. IgnacioSanchoGargalloD. FranciscoJavier OrdaMorenoD. Rafael SarazáJimenaD. SebastiánSastrePapiolD. Xavier O'CallaghanMuño
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil trece.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
 El nueve de mayo de dos mil trece dictamos en esterollo la sentencia 241/2013, cuyo fallo acuerda:
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«Primero: Estimamos el segundo submotivo del tercer motivo delrecurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Asociaciónde Usuarios de los Servicios Bancarios, representada por la procuradorade los tribunales done María José Rodríguez Teijeiro, contra la sentenciadictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) el día sietede octubre de dos mil once, en el recurso de apelacn 1604/2011,interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantilmero 2 de Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010 y, en suconsecuencia, reconocemos a la expresada Asociación de Usuarios delos Servicios Bancarios capacidad procesal en este pleito para ejercitar laacción colectiva de cesación de condiciones generales de la contrataciónimpuestas por entidades financieras.»Segundo: Desestimamos el primer y segundo motivos y elprimer submotivo del tercer motivo del recurso extraordinario poinfracción procesal interpuesto por la indicada Asociación de Usuarios delos Servicios Bancarios, comparecida en autos bajo la antedicharepresentación de la procuradora de los tribunales doña María JoséRodríguez Teijeiro, contra la expresada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) el día siete de octubrede dos mil once, en el recurso de apelación 1604/2011.»Tercero: No procede la imposición de las costas del recursoextraordinario por infracción procesal que desestimamos.»Cuarto: Estimamos en parte los recursos de casacióninterpuestos por el Ministerio Riscal y por la referida Asociación deUsuarios de los Servicios Bancarios contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) el día siete de octubrede dos mil once, en el recurso de apelacn 1604/2011, interpuestocontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de
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Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010, y casamos la sentenciarecurrida.»Quinto: Asumimos la segunda instancia, y estimamos en partelos recursos interpuestos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, SA, CajasRurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco S.A.U. contra la sentencia dictadael treinta de septiembre por el Juzgado de lo Mercantil número 2 deSevilla en los autos juicio verbal 348/2010.»Sexto: Desestimamos en parte la demanda interpuesta por  Asociación de usuarios de los servicios bancarios (Ausbanc Consumo) ydeclaramos que no ha lugar a declarar la nulidad de las cláusulas sueloincorporadas a contratos de préstamo a interés variable suscritos conconsumidores.»Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelocontenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos conconsumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente dehecho primero de esta sentencia por »a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo aintes variable en el que las oscilaciones a la baja del índice dereferencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.»b) La falta de información suficiente de que se trata de unelemento definitorio del objeto principal del contrato.»c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene comocontraprestación inescindible la fijación de un techo.»d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entrelos que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.»e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos,relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipode interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
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»f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobreel coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»Octavo: Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, SA,Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco S.A.U. a eliminar dichascláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en suutilización.»Noveno: Declaramos la subsistencia de los contratos depréstamo hipotecario en vigor suscritos por las expresadas Banco BilbaoVizcaya Argentarla, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG bancoS.A.U. demandadas, concertados con consumidores en los que se hayanutilizado las cláusulas cuya utilización ordenamos cesar y eliminar.»Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, queno afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en lafecha de publicación de esta sentencia.»Decimoprimero: Acordamos la publicación de los apartadossexto, séptimo y octavo del fallo de esta sentencia en un diario de los demayor difusión de la provincia de Sevilla, con letra de tamaño 10 osuperior, a cargo de las demandadas por terceras e iguales partes en elplazo de 30 días desde su notificación.»Decimosegundo: No procede imponer las costas del recurso decasación que estimamos en parte.»Decimotercero: No procede imponer las costas de ninguna delas instancias».
SEGUNDO.-
 Los procuradores de los tribunales doña AnaLlorens Pardo, don Rafael Silva pez y don Guillermo García SanMiguel Hoover, en nombre y representación respectivamente de Banco
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Bilbao Vizcaya Argentaa, SA, NCG Banco, S.A.U. y Cajas RuralesUnidas, S.C.C. presentaron solicitud de rectificación, aclaración ysubsanación de la sentencia, al amparo de lo dispuesto en los artículos214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267 de la Ley Orgánica delPoder Judicial.Fue dictado auto el 3 de junio de 2013 en cuya parte dispositiva seacordaba:«PRIMERO:»Ha lugar a rectificar la referencia a los apartados 2, 3 y 4 delantecedente de hecho primero, contenida en el pronunciamiento séptimode la sentencia, que debe sustituirse por la referida a los apartados 3, 4 y5 del indicado antecedente de hecho primero, de tal forma que, donde:dice "Séptimo: Declaramos la nulidad de tas cláusulas suelo contenidasen las condiciones generales de los contratos suscritos conconsumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente dehecho primero de esta sentencia [...]", debe decir "Séptimo: Declaramosla nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generalesde los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 3,4 y 5 del antecedente de hecho primero de esta sentencia [...]".»SEGUNDO»No ha lugar a la aclaración del extremo séptimo del fallo en elsentido interesado en la primera de las aclaraciones solicitada.»TERCERO»Ha lugar a aclarar que la falta de información que requiere laespecial transparencia de las cláusulas suelo no negociadasindividualmente, incorporadas a contratos de préstamo hipotecariosuscritos con consumidores, no queda subsanada por el hecho de que encasos concretos se hayan abaratado los créditos durante un período detiempo.
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Mediante providencia de la misma fecha, se acordó lo siguiente:«Por cese del Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno Bayón Cobos comoMagistrado de esta Sala, se designa como nuevo ponente para lacontinuación de las presentes actuaciones al Magistrado de esta SalaExcmo. Sr. D. Rafael SaraJimena Mediante providencia de 6 deseptiembre de 2013.»La providencia que admitía a trámite los incidentes de nulidad deactuaciones fue recurrida en reposición por la representación de“ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANCCONSUMO)”. Admitido y tramitado el recurso, se dictó auto el 8 deoctubre de 2013 desestimándolo.
QUINTO.-
 La “ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOSBANCARIOS (AUSBANC CONSUMO)” y el Ministerio Fiscal presentaronsendos escritos oponiéndose a las solicitudes de nulidad de actuacionesformuladas. NCG BANCO, S.A.U., presenescrito solicitando se letuviera por adherido a las solicitudes de nulidad de actuaciones y queéstas fueran estimadas.
SEXTO.-
 Mediante providencia de 6 de septiembre de 2013 seacordó lo siguiente: […] «Se convoca a Pleno de los Magistrados de estaSala, y se señala para el próximo día 9 de octubre de 2013 a las 10:00horas de su mañana; a fin de resolver los Incidentes de Nulidadplanteados; notifíquese a las partes.»Por providencia de 1 de octubre de 2013 se acordó lo que acontinuación se reproduce: «Se suspende, por necesidades del servicio,el señalamiento del próximo día 9 de octubre y, a fin de resolver los
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conscientes de lo que firmaban (páginas 13 a 15 de la demanda). En lagina 37 de su demanda la parte actora alegaba expresamente lacomplejidad de dichas cláusulas, comprensivas de conceptos y términostécnicos ajenos a la cultura financiera del ciudadano normal y corrienteque provocaba que los prestatarios desconocieran su existencia en elcontrato.
4.-
 Alegaciones de las demandadas al contestar la demanda.
Tal alegación no pasó inadvertida para las demandadas. En lascontestaciones a la demanda realizadas oralmente en el juicio losabogados de las demandadas realizaron alegaciones relativas a lacomprensibilidad de la cláusula, a su «claridad evidente», a la actuacióntransparente de las entidades bancarias, a «lo pactado de una maneraclara y transparente». Se hizo mención por estos a «que las limitacionesa la variabilidad de los tipos de interés consten de una manera clara ytransparente para que el cliente esté informado» (1:10 y siguientes de lagrabación, aproximadamente). Se refutó como infundada la alegación deque había desconocimiento por parte de los prestatarios (1:20). Se dijo«¿cuál es la complejidad?, ¿hace falta tener un master en finanzas paraentender esta expresión?» (1:25). Se hizo referencia a la existencia decontroles que permiten el conocimiento de la cláusula por parte delcliente (1:40) y que las cláusulas controvertidas son válidas siempre queel cliente haya sido informado de forma adecuada, haciéndose menciónal «consentimiento informado». En la “instructa” presentada en el juiciopor el abogado de BBVA se afirmaba en diversos pasajes:«Pero aun en el caso de que formalizado el préstamohipotecario de manera consciente y habiendo asumido elconsumidor prestatario de manera informada y reflexiva el pactode limitación a la variación del tipo de interés…»
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«No nos hallamos, en definitiva, ante unas condicionesgenerales incorporadas al contrato por el predisponente sininformación expresa al adherente acerca de su existencia, lo queproduciría su nulidad de acuerdo con el art. 8 de la LCGC enrelación con el art. 82 de la LCU. Por el contrario, se trata de unospactos que constituyen condiciones esenciales del contrato, quelo forman parte del contrato tras la informacn previa alprestatario, su examen, estudio, contraste con las ofertas de otrasentidades de crédito, libre formación de voluntad y libre aceptacióndel mismo, en un iter negocial preparatorio regulado por lanormativa administrativa sobre transparencia de las condicionesfinancieras de los préstamos hipotecarios».Tras estas consideraciones, en el fundamento de derecho sexto, la Audiencia añadía:«[] el iter negocial que establece la normativaadministrativa sobre transparencia de las condiciones financierasde los préstamos hipotecarios, la regulación del contenido de lasofertas vinculantes y la gran competencia existente en el mercadocon multitud de ofertas sin cláusula suelo (el informe del Banco deEspaña aportado a las actuaciones refleja que "el 71% de lacartera encuestada no tiene restricciones a la bajada de tipos deinterés, frente al 29% que sí que tiene limitaciones, aunque de estaparte de la cartera, el 82% también tiene limitaciones la subida" ),garantizan la plena información y la libre formación de la voluntaddel prestatario…».
6.-
 Alegaciones realizadas ante este Tribunal.
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El Ministerio Fiscal, en su recurso de casación, hacía mención a lafalta de estudio y examen cuidadoso de las ventajas e inconvenientes delas ofertas bancarias por parte de la mayoría de los consumidores (pág.9).En sus escritos de oposición a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, las demandadas también volvían arealizar alegaciones sobre la cuestión de la transparencia de lascláusulas. En el escrito de NCG, esta alegaba que la regulación de laOrden Ministerial de 5 de mayo de 1994 tiene por finalidad asegurar lainformación necesaria para contratar y tutelar la libertad de decisión delconsumidor (página 57), hacía referencia a las consideraciones quesobre la transparencia se contienen en la sentencia de la AudienciaProvincial, y contenía asimismo, en las ginas 66 y siguientes, unapartado específico sobre esta cuestión, cuya primera parte se transcribea continuación:
«3. Las cláusulas de limitación de la variación delinterés aplicable únicamente quedan sujetas a un control detransparencia, que la Cláusula de NCG Banco objeto de esteprocedimiento satisface plenamente
»Desde la perspectiva del Derecho de las condicionesgenerales de la contratación, las cláusulas de limitación de lavariación del interés aplicable, por cuanto fijan de forma directa einmediata la retribución de la prestación previamente efectuadapor la entidad prestamista, quedan sujetas solo a un control detransparencia e incorporación, y no de contenido o de abusividad.Como se ha señalado en este escrito, de ello se hace eco laSentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla en su Fundamentode Derecho Quinto, y lo hace de forma coherente con la doctrinaya establecida anteriormente por otras sentencias de Audiencias
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Provinciales, como la Sentencia núm. 75/2007 de la AudienciaProvincial de Madrid (Sec., 28ª), de 22 de marzo (AC 2010/7, FDy ), y asumida desps tambn por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Secc. 1ª) núm. 146/2012, de 14 demayo (JUR 2012/355078), y está en línea con la opinión de ladoctrina más autorizada en esta materia, como es de ver en elsiguiente comentario del profesor J. ALFARO(
http://derechomercantilespana.blogspot.com/2011/09 la-sentencia-del-juzgado-de-lo.html):
»“[…] sobre la base de la libertad del banco para fijar el tipode intes del préstamo como le parezca conveniente lo que parece indicar que, en realidad,
 la cláusula se refiere a unelemento esencial del contrato y no puede ser sometida acontrol de contenido porque es tanto como sentar un control judicial de los precios. El control ha de ser el de transparencia [… ]. El Juez lo ve: si los bancos pueden fijar libremente el tipode interés (pueden lo más), han de poder fijar los límites a lavariación del tipo (que es lo menos). Basta con que lo hagande manera transparente para que la competencia pueda jugar  su papel
 protector de los consumidores […].»Si la cláusula es eficiente (incrementa la ganancia decontrato porque, al proteger al banco frente a tipos tan bajos queno cubran sus costes de refinanciación, los bancos estandispuestos a reducir el diferencial que cargan al prestatario) y losoferentes están en competencia, esas ganancias de eficiencia setrasladan a los consumidores y, por tanto, no deben declararsenulas las cláusulas correspondientes sino en el caso de que nosean transparentes […]” […].
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naturaleza y función del incidente de nulidad de actuaciones, apto paracontrolar únicamente vulneraciones de derechos fundamentales.La ley configura la sentencia dictada por la Sala Primera delTribunal Supremo al resolver un recurso de casación como irrecurrible.Entrar en este trámite en consideraciones sobre el acierto y la corrección jurídica de la sentencia impugnada supondría vulnerar el derecho de laotra parte al respeto a la intangibilidad de resolución judicial firme que haobtenido a su favor.La jurisprudencia del Tribunal Constitucional considera que elderecho a la tutela judicial efectiva no supone el derecho a obtener unaresolución favorable, ni siquiera el derecho al acierto, y que la selección,interpretación y aplicación de un precepto legal solo vulnera el derecho ala tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra ental grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia ycontenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación orazonamiento (STC 127/2013, de 3 de junio, y las citadas en ella).Baste recordar que la fundamentación de la sentencia cuya nulidadse pide esbasada en normas de Derecho interno y de Derechocomunitario, y en la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal deJusticia de la Unn Europea, que son ampliamente citados en lasentencia y razonada su aplicación.CAJAS RURALES, al oponerse a los recursos de casación,manifestaba que las sentencias del Tribunal de Justicia de la UnnEuropea, al acoger los dictámenes de los abogados generales, yerran,están integradas por “afirmaciones gratuitas, tremendamente irreflexivas,que causan mucho daño, más próximas al derecho vulgar que al eruditoo científico” (página 19). La extensión de la imputación de irrazonabilidady arbitrariedad no solo a este Tribunal sino tambn al Tribunal de
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