Scribd

Roj:

STS 1916/2013

Órgano:

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede:

Madrid

Sección:

991

Nº de Recurso:

485/2012

Nº de Resolución:

241/2013

Fecha de Resolución:

09/05/2013

Procedimiento:

CIVIL

Ponente:

RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS

Tipo de Resolución:

Sentencia

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

PLENO

Presidente Excmo. Sr. D.Juan Antonio Xiol Ríos

SENTENCIA

Sentencia Nº: 241/2013

Fecha Sentencia

: 09/05/2013

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Recurso Nº

: 485/2012

Fallo/Acuerdo:

Sentencia Estimando Parcialmente

Votación y Fallo:

19/03/2013

Ponente Excmo. Sr. D.

:Rafael Gimeno Bayón Cobos

Procedencia:

Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª

Secretaría de Sala

:Ilmo. Sr. D. José María Ramallo Seisdedos

Escrito por

:ezp

CONSUMIDORES: CONDICIONES GENERALES ABUSIVAS;

CLAUSULA SUELO EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

http://loquemepasaporlaabezagag.blogspot.com/

Votación y Fallo: 19/03/2013

Secretaría de Sala:Ilmo. Sr. D.

José

María

Ramallo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

PLENO

SENTENCIA Nº:241/2013

Excmos. Sres.:

D. Juan Antonio Xiol Ríos

D. Francisco Marín Castán

D. José Ramón Ferrándiz Gabriel

D. José Antonio Seijas Quintana

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Francisco Javier Orduña Moreno

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Sebastián Sastre Papiol

D. Román García Varela

D. Xavier O' Callaghan Muñoz

D. Rafael Gimeno Bayón Cobos

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Num.: 485/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Gimeno Bayón Cobos

Seisdedos

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil trece. La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los

Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por el


Ministerio Fiscal, y los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

interpuestos por Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios, contra la sentencia

dictada por la Audiencia Provincial de Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta)

el día siete de octubre de dos mil once, en el recurso de apelación 1604/2011,

interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de

Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010. Ministerio Fiscal. Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente el Asimismo ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte

recurrente Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo),

representada por la procuradora de los tribunales doña María José Rodríguez Teijeiro. En calidad de parte recurrida ha comparecido Banco Bilbao

Vizcaya Argentaria, SA, representada por la procuradora de los tribunales doña Ana

Llorens Pardo Igualmente en calidad de parte recurrida ha comparecido

Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (hoy Cajas Rurales Unidas,

S.C.C.), representada por el procurador de los tribunales don Guillermo García San

Miguel Hoover. Finalmente, también en calidad de parte recurrida, ha

comparecido Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (hoy NCG banco

S.A.U.), representada por el procurador de los tribunales don Rafael Silva López.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1.

El procurador don Juan Ramón Pérez Sánchez, en nombre y

representación de Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios (Ausbanc

Consumo), interpuso demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajamar

Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (hoy Cajas Rurales Unidas, S.C.C.) y Caja

de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (hoy NCG banco S.A.U.).

2.

La demanda contiene el siguiente suplico: Suplico al Juzgado: Que tenga por presentado este . con los

documentos acompañados y copia de todo ello, lo admita, me tenga por comparecido

en la representación que ostento de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS

BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO), mandado se entiendan conmigo las sucesivas

diligencias, y por interpuesta en hábil y forma legal DEMANDA DE JUICIO VERBAL, EN

EJERCICIO DE ACCIÓN COLECTIVA DE CESACIÓN DE CONDICIONES GENERALES DE

LA CONTRATACIÓN EN DEFENSA LO INTERESES DE LOS CONSUMIDORES Y

USUARIOS, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, CAJA DE AHORRO

GALICIA y CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, se sirva admitirla y, previos los trámites procesales pertinentes, en su dia sentencia por la que:


"1 - Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusulas

abusivas, de las condiciones generales de la contratación descritas en los Hechos

Primero, Segundo y Tercero de la presente demanda, es decir, de las cláusulas de los

contratos de préstamos a interés variable, celebrados con consumidores o usuarios,

que establecen o un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia. 2.- Condene a las entidades financieras demandadas a eliminar

dichas condiciones generales de la contratación, u otras que, en otros términos,

establezcan el mismo contenido de determinar un tipo de interés mínimo a pagar por

el prestatario, de las condiciones generales de los contratos de préstamo, y a

abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. 3.- Se ordene la publicación del fallo de la sentencia dictada en el

presente procedimiento, junto con el texto de las cláusulas afectadas, con los gastos a

cargo de los demandados y condenados, o en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, o

en un periódico de los de mayor difusión de la provincia del Juzgado, o en ambos

medios a la vez, de forma que esa publicación ocupe, en el caso del periódico, al

menos, una página, en caracteres tipográficos que supongan un cuerpo o tamaño de

letra superior a 10, en sistema informático Word, y tipo de letra "Times New Roman",

para lo cual se les dará un plazo de quince días desde la notificación de la sentencia. 4.- Ordene la inscripción registral de la sentencia y, en

consecuencia, dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la

Contratación, que resulte competente, para la inscripción de la sentencia estimatoria

de las acciones ejercitadas en el presente procedimiento en el citado Registro. 5.- Condene en costas a las demandadas, con expresa imposición

". 3.- Se ordene la publicación del fallo de la sentencia dictada en el

presente procedimiento, junto con el texto de las cláusulas afectadas, con los gastos a

cargo de los demandados y condenados, o en el Boletín Oficial del Registro

3.

Con la demanda se aportaron copias simples de cuatro

escrituras otorgadas por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, conteniendo, entre

otras, las cláusulas que seguidamente serán transcritas

a)

Escritura de préstamo hipotecario autorizada el 24 de julio de

2008 por el notario de Jerez de la Frontera don Juan Marín Cabrera, con el número de

protocolo 1.100 (Capital prestado: 225.000 euros. Plazo de devolución: 240 meses.

Tipo de interés vigente durante el "período de interés fijo": 6'35 % nominal anual

durante un periodo de 6 meses).

Claúsula financiera

3ª - INTERESES ORDINARIOS. PERIODOS DE INTERES.


3.1. Devengo y vencimiento.

El deudor pagará intereses al Banco ("intereses ordinarios") sobre

toda la cantidad prestada pendiente de vencimiento. Esta obligación de pagar intereses vencerá en las mismas fechas

indicadas para la amortización del principal, y ya establecidas en el Anexo l. Los intereses ordinarios se devengarán a razón del tipo nominal

anual que se determina en esta cláusula y en la cláusula 3 bis.

3. 2. Importe absoluto de intereses.

En cada liquidación, el importe total de los intereses devengados

se obtendrá, a partir del tipo de interés anual vigente, aplicando la fórmula siguiente:

principal pendiente de pago multiplicado por el tipo de interés anual nominal,

multiplicado por número de días del período de liquidación, partido por treinta y seis

mil.

3. 3. Períodos de interés.

Para determinar el tipo nominal aplicable al devengo de los

intereses ordinarios, la duración del préstamo se entiende dividida en "períodos de

interés". Los aludidos "períodos de interés" son el "período de interés fijo",

coincidente con

los seis primeros meses

de la duración del préstamo, y los sucesivos

"periodos de interés variable", cada uno de los cuales coincidirá con uno de

los

SEMESTRES

restantes de dicha duración, y que comenzarán el día primero del

próximo mes el "periodo de interés fijo", y el día

01 DE FEBRERO Y 01 DE AGOSTO,

de cada año los sucesivos "períodos de interés variable".

3. 4. Tipo nominal.

Los intereses ordinarios se devengarán a razón del tipo nominal

anual que se determina a continuación y en la cláusula 3ª bis En cada uno de los

períodos de interés definidos anteriormente, el valor de dicho tipo nominal se designa

como "tipo de interés vigente" en el periodo, dentro del cual será invariable. Durante el

"período de interés fijo"

el "tipo de interés vigente"

será el

6,35%

nominal anual. A este mismo tipo se devengarán los intereses durante

el período de ajuste previsto en el apartado 2.2.1. La T.A.E. del préstamo figura, comoAnexoal presente contrato.

REFERENCIA.

3° BIS - TIPO DE INTERES VARIABLE. INDICE DE

3. bis. l. "Períodos de interés variable".


3.1. Devengo y vencimiento.

El deudor pagará intereses al Banco ("intereses ordinarios") sobre

toda cantidad prestada pendiente de vencimiento. Esta obligación de pagar intereses vencerá en las fechas al efecto

indicadas en la cláusula 2ª. Los intereses ordinarios se devengarán a razón del tipo nominal

anual que se determina en esta cláusula y en la cláusula 3ª bis.

3. 2. Importe absoluto de intereses.

En cada vencimiento del período de amortización, el importe

absoluto de los intereses devengados desde el vencimiento anterior se calculará

multiplicando el capital pendiente durante el plazo que media entre ambos

vencimientos por el tipo de interés nominal anual (expresado en tanto por unidad) y

por la duración de dicho plazo, expresada en años.

3. 3. Periodos de interés.

Para determinar el tipo nominal aplicable al devengo de los

intereses ordinarios, la duración del préstamo se entiende dividida en "períodos de

interés". El "período de interés inicial", coincidente con los

SEIS primeros meses

de la

duración del préstamo, comenzará el día señalado en la cláusula 2.1 como inicio del

cómputo del plazo del préstamo, y los sucesivos "períodos de interés variable", (el

primero de los cuales comenzará el día siguiente al de la finalización del citado

"período de interés inicial"), cada uno de los cuales comprenderá:

a)

-

SEIS meses

, en caso de encontrarse el préstamo en la

"Modalidad a Interés Variable",

b)

-

TREINTA Y SEIS meses

, en el supuesto de encontrarse el

préstamo en le "Modalidad a Interés constante". En cada uno de los períodos de interés antes definidos el valor de

dicho tipo nominal se designa como "tipo de interés vigente" en el período, dentro del

cual será invariable. Se entiende que los años, plazos y períodos en los que, en su

caso, se divide el préstamo, son siempre sucesivos, sin solución de continuidad, y que

el día inicial que en cada caso se indica está incluido en el cómputo. Una vez transcurridos los

SEIS primeros meses

de la duración

del préstamo, así como una vez en cada anualidad de la duración del préstamo, la

parte prestataria podrá optar, para que tenga efecto en el período de interés inmediato

siguiente, por una de las modalidades de tipo de interés antes expresadas: a)

"Modalidad a Interés constante" o b) "Modalidad a Interés variable", en la forma y

condiciones siguientes:

-

Que notifique por escrito al Banco, con 15 días de antelación a


conocer el valor de los índices de referencia previstos, sin perjuicio de la aplicación del

mismo "tipo de interés vigente" en el período anterior, la parte prestataria podrá

reembolsar anticipadamente la totalidad del préstamo, y el Banco tendrá la facultad de

declarar el vencimiento anticipado del mismo, sin que en el primer caso el Banco tenga

el derecho a exigir el cobro de la comisión por reembolso anticipado, y siempre que el

pago, en el primer supuesto, o la declaración del Banco, en el segundo supuesto, se

realice en los dos primeros meses del nuevo período de interés.

3. bis. 2. Modificaciones del "tipo de interés vigente".

Al iniciarse cada período de interés, el tipo vigente quedará

determinado, automáticamente, por aplicación de las reglas anteriores, sin necesidad

de ningún acuerdo o declaración de las partes. No obstante, cuando el "tipo de interés vigente" para un período

resulte distinto del aplicable en el período anterior, el Banco lo comunicará a la parte

prestataria, antes de que concluya el primer mes del nuevo período. La comunicación

de estas modificaciones del "tipo de interés vigente" podrá entenderse realizada con la

publicación en el Boletín Oficial del Estado del índice de referencia aplicable.

3. bis. 3. Límites a la variación del tipo de interés.

En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte

de aplicación sea inferior al

2'50 %

, éste valor, adicionado con los puntos

porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de

interés vigente" en el "período de interés". Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en

su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo

de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al

15 %

nominal

anual.

3. bis. 4. Bonificación de tipo de interés.

El Banco manifiesta que el "tipo de interés vigente" aplicable en

cada "periodo de interés" que resulte de acuerdo con las reglas y condiciones

anteriores será objeto de una bonificación de tipo de interés equivalente a los puntos

porcentuales del tipo de interés ordinario nominal anual que más adelante se indican,

siempre que al menos una de las personas integrantes de la parte prestataria

mantenga los productos o servicios bancarios que, a su expresa solicitud, tenga

suscritos o domiciliados en el banco.

[...]"

Para que en su caso se aplique la correspondiente bonificación

c)

Escritura de novación de préstamo hipotecario autorizada el 1

de octubre de 2008 por el notario de Jávea don Antonio J. Jiménez Clar, con el número

de protocolo 1.507 (Capital pendiente de amortización: 186.717,28 euros. Plazo de

devolución: se amplía a 502 meses. Interés durante el "período de interés fijo": 6'35%

nominal anual"). E S T I P U L A C I O N E S


Cuando se utilice este índice, el tipo nominal será el valor del

último índice adicionado en

1'50

puntos porcentuales.

2)

Índice de referencia sustitutivo tanto si el préstamo se

encuentra en la modalidad a "Interés variable" como en la modalidad a "Interés

constante" INDICE DE REFERENCIA SUSTITUTIVO: ÍNDICE "BANCOS". ("Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, de bancos"). Cuando se utilice este índice, el tipo nominal será el valor del

último índice adicionado en

1'50

puntos porcentuales.

3)

TIPO NOMINAL POR IMPOSIBILIDAD DE APLICACION DE LOS

INDICES DE REFERENCIA ANTERIORES. Si en los 90 días naturales inmediatamente anteriores a la fecha

inicial de cualquier período de interés, no hubiese sido publicado por el Banco de

España, u Organismo que le hubiera sustituido o en quien se hubiese delegado esta

función, el índice de referencia principal aplicable a la modalidad de tipo de interés

vigente, o hubiera sido publicado como inexistente o igual a cero, se utilizará el

siguiente índice de referencia sustitutivo, y si tampoco se hubiese publicado éste en

ese período de tiempo o su valor fuese igual a cero, el "tipo de interés vigente" en el

nuevo periodo de interés será el mismo del período de interés anterior, cuya aplicación

queda, por esta causa, prorrogada excepcionalmente. Si para el período de interés siguiente persiste la imposibilidad de

conocer el valor de los índices de referencia previstos, sin perjuicio de la aplicación del

mismo "tipo de interés vigente" en el período anterior, la parte prestataria podrá

reembolsar anticipadamente la totalidad del préstamo, y el Banco tendrá la facultad de

declarar el vencimiento anticipado del mismo, sin que en el primer caso el Banco tenga

el derecho a exigir el cobro de la comisión por reembolso anticipado, y siempre que el

pago, en el primer supuesto, o la declaración del Banco, en el segundo supuesto, se

realice en los dos primeros meses del nuevo período de interés.

3.

Modificaciones del "tipo de interés vigente" Al iniciarse cada período de interés, el tipo vigente quedará

determinado, automáticamente, por aplicación de las reglas anteriores, sin necesidad

de ningún acuerdo declaración de las partes. No obstante, cuando el "tipo de interés vigente" para un período

resulte distinto del aplicable en el período anterior, el Banco lo comunicará a la parte

prestataria, antes de que concluya el primer mes del nuevo período. La comunicación

de estas modificaciones del "tipo de interés vigente" podrá entenderse realizada con la

publicación en el Boletín Oficial del Estado del índice de referencia aplicable.

4.

Límites a la variación del tipo de interés. En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte

de aplicación sea inferior al

2,50%

, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales


anual inicial del

TRES (3'0)

por ciento, que será de aplicación hasta el

TREINTA DE

JULIO DE DOS MIL SEIS

inclusive. A partir de esa fecha el plazo total del préstamo se dividirá en

períodos de interés sucesivos, de duración anual, salvo el último, que se cerrará el día

del vencimiento del préstamo. Durante cada período de interés será de aplicación el tipo de

interés nominal anual que resulte según las reglas previstas en la cláusula TERCERA

BIS.

2.

Los intereses se devengarán día por día, a partir del día de la

fecha, inclusive. El día de la devolución del capital el reembolsado no devengará

intereses. Los intereses se liquidarán agrupados, desde el

UNO DE AGOSTO

DE DOS MIL CINCO

inclusive, por conjuntos uniformes de treinta días,

correspondientes a los sucesivos meses. A tal efecto de cada mes, trimestre, semestre

y año se computarán exclusivamente, para incluir en la liquidación, 30, 90, 180 y 360

días, respectivamente, agrupando Febrero el último día de Enero y el primero de

Marzo. El pago se efectuará, sin requerimiento previo, el primer día del

mes siguiente al que corresponde la liquidación. La que en su caso pueda corresponder

a Febrero se pagará el dos de Marzo. Los intereses correspondientes a la porción del período corriente

se liquidarán y pagarán el

UNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CINCO

los

correspondientes a la porción del período corriente en la fecha de vencimiento del

préstamo se liquidarán y pagarán en esa fecha.

3.

El cálculo de los intereses correspondientes a cada período de

liquidación se efectuará multiplicando el capital no devuelto por el tipo porcentual

nominal de interés correspondiente al período y dividiendo el producto por cien. El tipo porcentual nominal de interés para cada período de

liquidación se determinará dividiendo el tipo de interés nominal anual por el número de

períodos comprendidos en un año.

TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE:

1. El tipo de interés nominal anual vigente en cada período, que

en ningún caso podrá exceder del

DIEZ (10%)

ni ser inferior al

DOS COMA SETENTA

Y CINCO (2'75%)

, se determinará sumando el "margen" que seguidamente se

indica al "tipo de referencia" que corresponda al período. Con sujeción siempre a los límites máximo y mínimo a la

variación del tipo de interés aplicable establecidos en el párrafo precedente,

convenidos conjunta e inseparablemente por la CAJA y el PRESTATARIO, el margen a

sumar al "tipo de referencia" en cada período será de

UNO COMA CINCUENTA (1'50)

puntos porcentuales. No obstante, este margen será de

CERO COMA CINCUENTA


que paga el consumidor o usuario-, unido al elevado volumen de operaciones que se

realizan en el desarrollo de determinadas actividades negociales, fue determinante de

que en ciertos sectores de la economía se sustituyesen los tratos personalizados de los

términos y las condiciones de los contratos, por la contratación por medio de

condiciones generales propias del tráfico en masa, en los que el diálogo da paso al

monólogo de la predisposición del contenido contractual por parte del profesional o

empresario, ya que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si

es consumidor o usuario-, acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma

singularizada, dando lugar a lo que laSTS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010,

califica como"un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por

negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico".

140.

El insatisfactorio resultado de aplicar las

reglas clásicas de contratación liberales, pensadas para supuestos en los que los

contratantes se hallan en una posición idéntica o semejante, para regular los contratos

celebrados de acuerdo con este modo de contratar, fue determinante de que el

legislador introdujese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento asimétrico,

con la finalidad, declarada en la EM de la LCGC, de restablecer en la medida de lo

posible la igualdad de posiciones ya que"[l]a protección de la igualdad de los

contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y

constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad

económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los

consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona

que utilice condiciones generales en su actividad contractual".

141.

Pese a todo, la aplicación de las reglas de

reequilibrio contenidas en la LCGC no se extiende a todo tipo de contratos, ya que,

como afirma la referida Exposición de Motivos"[d]esde el punto de vista objetivo se

excluyen ciertos contratos que por sus características específicas, por la materia que

tratan y por la alienidad de la idea de predisposición contractual, no deben estar

comprendidos en la Ley". Pero si se trata de contratos sujetos a la norma especial, a

diferencia de otros ordenamientos, no se excluyen aquellas cláusulas o condiciones

definitorias del "objeto principal", por lo que no hay base para el planteamiento

alternativo que hace la sentencia recurrida.

142.

En nuestro sistema una condición general de

la contratación puede referirse al objeto principal y, de hecho, para el empresario

probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en

la definición de este. Cuestión distinta es determinar cuál es el grado de control que la

ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él y, singularmente, cuando

los intereses en juego a cohonestar son los de un profesional o empresario y un

consumidor o usuario, ante la necesidad de coordinar, por un lado, la libertad de

empresa en el marco de la economía de mercado, que proclama elartículo 38 CEy, por

otro, la defensa de los consumidores y usuarios que elartículo 51 CEimpone a los

poderes públicos, al exigir que garantice mediante procedimientos eficaces"los

legítimos intereses económicos de los mismos". 2.2.

El conocimiento de las condiciones generales.

143.

Sin perjuicio de lo que se dirá al analizar la


no meramente ilusoria o quimérica"; y

b)

La OM de 5 de mayo de 1994 "regula el iter

negocial de la contratación" -extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia

de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el

proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe"con el adecuado

conocimiento y con total información".

146.

En consecuencia, es preciso que analicemos si

los pactos de limitación de la variabilidad de intereses han sido y están destinados a

ser impuestos

2. Valoración de la Sala

impuestas.

2.1.

La elección entre contratos con cláusulas

147.

Elartículo 1 LCGC no precisa qué debe

entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al

desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con

consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en elart. 3.2 de la Directiva

93/13, a cuyo tenor"[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado

individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya

podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de

adhesión".

148.

La exégesis de la norma transcrita impone

concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no

desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas

cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad

real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o

singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no

exige que la condición se incorpore"a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad

de ellos".

149.

Más aún, cuando se trata de condiciones

generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor

observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya

que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción"[a] los

efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter

general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o

grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y

cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el

bien o servicio de que se trate"-lo que fue interpretado por laSTS de 20 de noviembre

de 1996, RC 3930/1992, en el sentido de que"[s]e le exige que no haya podido eludir

su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva". En definitiva, la

norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las

condiciones estén redactadas para ser aplicadas a "todos los contratos" que aquella o

estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas "no negociadas

individualmente".


200.

En consecuencia, la primera cuestión a

dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita,

cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente

al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas,

oscuras e incomprensibles.

2. Valoración de la Sala

contrato.

2.1.

La transparencia a efectos de incorporación al

201.

En el Derecho nacional, tanto si el contrato se

suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las

condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a

tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-"[l]a redacción de las cláusulas

generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y

sencillez"-, 7 LCGC-"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones

generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de

manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean

ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-. 2.2.

Conclusiones.

202.

Coincidimos con lasentencia recurrida en que

la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los

consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la

observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las

cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las

variaciones del Euribor.

203.

Las condiciones generales sobre tipos de

interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias

legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y

profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7

LCGC.

DECIMOSEGUNDO: EL CONTROL DE

TRANSPARENCIA DE CONDICIONES INCORPORADAS A CONTRATOS CON

CONSUMIDORES

1. Planteamiento de la cuestión

204. Admitido que las condiciones superen el filtro

de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de

transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.

2.

Valoración de la Sala

2.1.

El control de transparencia.


205.

El vigésimo considerando de la Directiva

93/13 en el indica que "[...] los contratos deben redactarse en términos claros y

comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener

conocimiento de todas las cláusulas [...]",y el artículo 5 dispone que"[e]n los casos de

contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas

consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y

comprensible".

206.

Elartículo. 4.2 de la Directiva

93/13/CEEdispone que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se

referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas

cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

207.

La interpretacióna contrario sensude la norma

transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto

principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de

manera clara y comprensible.

208.

En este sentido apunta el IC 2000, según el

cual"[...] el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la

inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si

se analiza en función del considerando n° 20) o el contenido de las condiciones

contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)". con consumidores. 2.2.

El doble filtro de transparencia en contratos

209.

Como hemos indicado, las condiciones

generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de

transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC para su incorporación a los contratos.

210.

Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone

que"[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no

negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a)

Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa

[...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el

conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo

que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva

93/13/CEE y a lo declarado poresta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el

control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula

predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del

"error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del

contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto

la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la

onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que

se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su

posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el

contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución

o desarrollo del mismo".


232.

Elartículo 3.1 de la Directiva 93/ 13dispone

que"[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se

considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento

del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las

partes que se derivan del contrato".A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que"[s]e

considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas

individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en

contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario,

un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven

del contrato".

233.

El análisis de las normas transcritas permite

concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no

negociadas los siguientes:

a)

Que se trate de condiciones generales

predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse

de forma individualizada.

b)

Que en contra de exigencias de la buena fe

causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del

contrato.

c)

Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar

la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.

234.

Antes de examinar si las cláusulas son

contrarias a la buena fe y si causan desequilibrio importante en perjuicio del

consumidor son necesarias algunas precisiones, habida cuenta de que nuestra decisión

responde a un control de abusividad abstracto, aunque tome como punto de referencia

las concretas cláusulas utilizadas por las demandadas en los documentos transcritos

con detalle en su parte bastante en el antecedente de hecho primero de esta

sentencia.

cuenta.

2.2.

El momento y las circunstancias a tener en

235.

Como regla el enjuiciamiento del carácter

eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se

suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su

celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone

elart.4.1 de la Directiva 93/13[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se

apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las

circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas

del contrato, o de otro contrato del que dependa"(en este sentido SSTJUE antes

citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank,

apartado 40 y Aziz, apartado 71)

236.

También el artículo 82.3 TRLCU dispone

que"[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las


circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las

demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

237.

Consecuentemente, para decidir sobre el

carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el

juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que

el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las

circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos

al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También

deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como

todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

238.

Estas reglas deben matizarse en el caso de

acciones colectivas de cesación en las que es preciso ceñir el examen de abusividad de

la cláusula o cláusulas impugnadas en el momento de la litispendencia o en el

momento posterior en que la cuestión se plantee en el litigio dando oportunidad de

alegar a las partes, y sin que puedan valorarse las infinitas circunstancias y contextos

a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.

239.

Tampoco incide en nuestra valoración el

hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes

ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la

OM de 1994.

servicios.

2.3.

El desequilibrio en función de los bienes y

240.

Para juzgar sobre el equilibrio de las

condiciones incorporadas a contratos con consumidores hay que atender a la

naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales.

241.

Así lo impone el considerando decimoctavo de

la Directiva 93/13 según el cual"[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en

la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales", y el tenor del art.

4.1"[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se

apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto

del contrato [...]".

242.

También el artículo 82.3 TRLCU dispone

que"[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la

naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].

recíprocas.

2.4.

El desequilibrio en las obligaciones no

243.

Una última precisión antes de abordar el

examen de si las cláusulas suelo impugnadas son abusivas. No existe en el Derecho de

la Unión, ni en el Derecho nacional norma alguna que refiera el desequilibrio entre los


derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones

recíprocas - aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre

sí, de tal forma que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la

causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación-, y

menos aun para limitar su aplicación a aquellos en los que la reciprocidad se proyecta

en la ejecución del contrato.

244.

Lo expuesto nos releva de entrar en el

examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los

contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en elartículo

1261 CC, ladatio rei(entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no

estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha

mantenido su naturaleza real y unilateral -en este sentido se pronuncia de forma

contundente laSTS 495/2001, de 22 de mayo, RC 677/1996, al afirmar que"[e]l

contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus

efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es

un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el

mutuario o prestatario"-, otras afirman su posible carácter bilateral -laSTS 1074/2007,

de 10 de octubre, RC 4386/2000precisaque "[...] no es lo mismo al contrato bilateral

de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [...]".

245.

En definitiva, la finalidad de la normativa de

consumo y la generalidad de sus términos imponen entender que el equilibrio de

derechos y obligaciones es el que deriva del conjunto de derechos y obligaciones, con

independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las

prestaciones. El desequilibrio puede manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en

la fase genética o en la ejecución del contrato, o en ambos momentos. Más aún,

lasSSTS 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y861/2010, de 29 de diciembre,

RC 1074/2007, mantuvieron la posibilidad de cláusulas abusivas precisamente en

contratos de préstamo. 2.4. Conclusiones.

246.

De lo expuesto cabe concluir que el control

abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser

impuesta en contratos con consumidores:

a)

Debe referirse al momento de la litispendencia o

a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las

partes.

b)

No permite valorar de forma específica las

infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un

concreto consumidor adherente.

c)

No impide el control del carácter abusivo de las

cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o

profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación.

d)

Las cláusulas contenidas en los contratos de

préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo.


DECIMOQUINTO: LA BUENA FE Y EL

EQUILIBRIO EN LAS CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS

1. Planteamiento de la cuestión

247.

En el anterior fundamento hemos enumerado

los requisitos precisos para que las cláusulas incorporadas a contratos suscritos con

consumidores y usuarios sean calificadas como abusivas.

248.

Ya hemos razonado que las condiciones

generales impugnadas han sido predispuestas para ser incorporadas a pluralidad de

contratos y hemos precisado algunos extremos que enmarcan nuestra decisión.

249.

Resta analizar si las cláusulas examinadas,

cuando incumplan el deber de transparencia en los términos indicados, deben ser

consideradas abusivas por causar desequilibrio en perjuicio del consumidor, extremo

este que no examinó la sentencia recurrida, al rechazar el control del carácter abusivo

de las cláusulas de estabilización de tipos de interés.

250.

En efecto, que una cláusula sea clara y

comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie

al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describan o definen

el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de

abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles

que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de

transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas.

2. Valoración de la Sala.

buena fe. 2.1.

El desequilibrio contrario a las exigencias de la

251.

El artículo 3 de la Directiva delimita tan sólo

de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula

contractual que no ha sido negociada individualmente (SSTJUE de 7 de mayo de 2002,

Comisión/Suecia apartado 17, C-478/99, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02,

apartado 19, y las ya citadas Pannon GSM apartado 37, VB Pénzügyi Lízing, apartado

42 y Aziz apartados 67 ).

252.

Tampoco la norma española contiene

especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante

contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto,

no es posible limitarla a la esfera subjetiva.

253.

Antes bien, es necesario proyectarla sobre el


forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la

ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para

quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son

irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de

complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea

preciso.

260.

Más aún, para justificar su pretensión

AUSBANC alude a la proposición de Ley 122/000276 sobre modificación del TRLCU

publicadas en el Boletín del Congreso de 18 de marzo de 2011, por la que se pretendía

añadir al artículo 87 TRLCU un nuevo epígrafe y que no fue tramitada al disolverse las

Cortes Generales.

261.

Pues bien, como pone de relieve una de las

recurridas, AUSBANC ha ocultado que esta proposición coincide con la enmienda 1 al

Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo

Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds,

publicada en el Boletín del Congreso de 16 de marzo de 2011, y con la enmienda 3

formulada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés publicada en el

Boletín del Senado de 9 de mayo de 2011 y que:

a)

Las expresadas proposición y enmiendas parten

de que las cláusulas suelo son lícitas, sin perjuicio de la conveniencia de que el

legislador fije ciertos topes.

b)

Las enmiendas en el Congreso fueron

rechazadas por la Comisión según consta en el Diario de sesiones de 12 de abril de

2011 por votación que arrojó el siguiente resultado: 2 votos a favor, 22 en contra y

una abstención.

c)

Las formuladas en el Senado fueron rechazadas

el 8 de junio de 2011 en votación con los siguientes resultados: 13 votos a favor, 230

en contra y 1 abstención.

262.

Finalmente, desde la perspectiva de la utilidad

práctica de la existencia de tales cláusulas para el consumidor, el apartado 4 del IBE

indica que"[s]u eventual supresión podría conllevar o bien el descenso del volumen de

crédito hipotecario disponible, o bien el aumento del coste del crédito y la reducción

del plazo de las operaciones.

riesgos.

2.2. El desequilibrio abstracto en el reparto de

263.

Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta

la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de

las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la

variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE"[...] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y

volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre

cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes".


S.C.C.

y NCG banco S.A.U. contra la sentencia dictada el treinta de septiembre por el

Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010. Sexto: Desestimamos en parte la demanda interpuesta por

Asociación de usuarios de los servicios bancarios (Ausbanc Consumo) y declaramos

que no ha lugar a declarar la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas a contratos de

préstamo a interés variable suscritos con consumidores. Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas

en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en

los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por

a)

La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a

interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia,

repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b)

La falta de información suficiente de que se trata de un

elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c)

La creación de la apariencia de que el suelo tiene como

contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d)

Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre

los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de

las utilizadas por el BBVA.

e)

La ausencia de simulaciones de escenarios diversos,

relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el

momento de contratar, en fase precontractual.

f)

Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre

el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Octavo: Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA,

Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. a eliminar dichas cláusulas de los

contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización. Noveno: Declaramos la subsistencia de los contratos de préstamo

hipotecario en vigor suscritos por las expresadas Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA,

Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. demandadas, concertados con

consumidores en los que se hayan utilizado las cláusulas cuya utilización ordenamos

cesar y eliminar. Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no

afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con

fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta

sentencia. Decimoprimero: Acordamos la publicación de los apartados sexto,

séptimo y octavo del fallo de esta sentencia en un diario de los de mayor difusión de la

provincia de Sevilla, con letra de tamaño 10 o superior, a cargo de las demandadas por
